Steeds vaker ziet men in de rechtspraak, op diverse rechtsgebieden, dat rechters worstelen met de vraag welke status ze nu moeten verbinden aan het feit dat partijen kiezen voor mediation en dat die mediation vervolgens niet tot overeenstemming tussen hen leidt. Dat rechters nadenken over de positie van mediation is uiteraard enkel toe te juichen, maar als ze daar een uitspraak over doen moet dat in ieder geval wel op zorgvuldige wijze, waarbij de spelregels van mediation zelf in acht worden genomen.
Enige tijd geleden verscheen er een uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden, ECLI:NL:GHARL:2018:3020, waarin tussen partijen de vraag ter discussie stond of het dienstverband tussen hen nog moest worden voortgezet of dat dit ontbonden moest worden, onder andere op de zogenaamde g-grond, hetgeen de werkgever had aangevoerd. De g-grond wil zeggen dat de arbeidsverhouding wordt ontbonden als gevolg van een verstoorde arbeidsverhouding.
Het Hof concludeerde dat er reden was om de arbeidsovereenkomst op grond van die g-grond te ontbinden, maar de onderbouwing daarvan is opmerkelijk. De verhouding tussen partijen is volgens haar zodanig verstoord geraakt dat ontbinding gerechtvaardigd is onder andere omdat mediation tussen hen geen oplossing heeft geboden.
Naar mijn mening begeeft het Hof zich hier onbewust op glad ijs. Niet alleen vergeet zij dat het feit dat partijen in de mediation geen overeenstemming hebben bereikt van zoveel meer afhankelijk kan zijn dan enkel hun onderlinge verhouding, maar ook biedt zij onwelwillende werkgevers hiermee onbewust, althans dat hoop ik, een nieuw wapen in de strijd tegen de niet functionerende werknemer waarvan men zo graag af wil.
Wat de werkgever in het vervolg kan doen is een weinig concreet verbetertraject aanbieden aan de werknemer, vervolgens constateren dat er onvoldoende verbetering te zien is en mediation voorstellen. De onwelwillende werkgever tekent vervolgens aan de mediationtafel de MFN mediationovereenkomst, waarin standaard een geheimhouding staat opgenomen over de inhoud van de mediation, drinkt zijn koffie op en stelt tien minuten later de mediation te willen beëindigen. Een uur later laat hij een verzoekschrift opstellen tot ontbinding op de g-grond en verwijzend naar bovengenoemde uitspraak van het Hof, niet zomaar van een lagere rechter dus, komt hij op eenvoudige wijze van de werknemer af.
Het Hof had zichzelf een betere dienst bewezen als zij haar onderbouwing op dit punt beter gemotiveerd had, al was het maar om onwelwillende werkgevers niet de kans te geven mediation als wapen in te zetten in een arbeidsconflict.